7 supuestos para reclamar el equilibrio económico de la concesión y 3 vías legales alternativas

1.- Siete supuestos de equilibrio económico de la concesión

La concesión es un contrato por el que la administración contrata al concesionario la gestión de un servicio público o la construcción y posterior explotación de una infraestructura pública. 

Se trata de contratos de largo plazo donde el principio de riesgo y ventura del contratista viene matizado por el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Así, la concesionaria tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión si concurre alguno de los siguientes siete supuestos:

1º.- Modificaciones del contrato concesional (“ius variandi”).

El concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio económico cuando la Administración realice una modificación del contrato que altere su objeto, disminuya su duración, o cualquier otro que suponga el incremento de costes o la reducción de ingresos.

Los Tribunales han reconocido el derecho al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión en diferentes casos como la modificación del contrato para incluir obras nuevas no previstas en el contrato (S. TSJ Illes Balears, de 28 de Febrero de 2018. Nº de Recurso: 210/2016); o la eliminación del sistema contractual de revisión anual de precios en base al IPC (S. TSJ Castilla y León, Sala de Valladolid, Sección 1ª, de 29 de Julio de 2016. Nº de Recurso: 1421/2014).

2º.- Actuaciones de la Administración que empeoren la situación del concesionario (“factum principis”)

El concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio económico, cuando de la Administración Pública concedente realice actuaciones, que por su carácter obligatorio para el concesionario, determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Los Tribunales han reconocido el derecho al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión en casos con los siguientes: el incremento de costes salariales del concesionario en virtud de acuerdo adoptado entre el Ayuntamiento y los trabajadores que prestan servicio para la concesionaria (S. TS, Secc. 7ª, S de 10 de Julio de 2001. Nº de Recurso: 3079/1996); la construcción por la Administración de unos carriles laterales o vías colectoras de tráfico no conocidas cuando se licitó la concesión cuyo objeto es prestar el mismo servicio que ofrece el tronco central de la carretera objeto de concesión (S. TS Sec. 7ª, de 2 de Diciembre de 2015. Nº de Recurso: 3224/2014); los mayores costes que han supuesto para  el concesionario la subrogación en contratos laborales de los trabajadores que prestaban el servicio (S TS, Sec. 5ª, de 8 de Julio de 2019. Nº de Recurso: 366/2016); entregar a los licitadores de un concurso para la gestión del servicio de abastecimiento de agua potable, unos datos de consumo de agua que no se correspondían con la realidad, por falta de depuración de los padrones de usuarios del servicio (S TSJ Castilla y León, Sala de Burgos, Sección 1ª de 17 de Julio de 2009. Nº de Recurso: 218/2008); la eliminación unilateral por el Ayuntamiento de una tasa por mantenimiento de sepulturas que era uno de los ingresos del concesionario reconocidos en los pliegos del servicio de cementerios (S TSJ Canarias, Sala de Las Palmas de Gran Canaria, Secc. 1ª, de 5 de Mayo de 2017 (Nº de Recurso: 240/2016); la denegación por ADIF de permiso para que el trazado de la carretera M-203 pudiera cruzar la vía del AVE y la falta de entrega al concesionario de terrenos necesarios para la ejecución de la obra (S. TSJ Madrid, Secc. 3ª, S de 6 de Febrero de 2015. Nº de Recurso: 265/2013); o el cambio del sistema de tarifas del servicio de aparcamiento regulado que pasa de hora o fracción, a minutos consumidos (S. TSJ Andalucía, Sala de Sevilla, Secc. 3ª, de 25 de Febrero de 2016. Nº de Recurso: 296/2013).

3º.- Fuerza mayor

El concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio económico, cuando causas de fuerza mayor, causen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato y no exista actuación imprudente por parte del contratista. 

Se consideran causas de fuerza mayor los incendios causados por la electricidad atmosférica; los fenómenos naturales de efectos catastróficos; los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, los robos tumultuosos, las alteraciones graves del orden público; u otras circunstancias de fuerza mayor acreditadas como la pandemia del COVID-19.

Los Tribunales han reconocido el derecho al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión en casos como los incidentes, disturbios y altercados acontecidos en Ibiza contra la construcción de los accesos al aeropuerto, que obligaron a la concesionaria a contratar servicios de seguridad privada, demoraron las expropiaciones y forzaron el traslado de dos plantas de producción de materiales precisos para la obra (S. TS, Sec. 7ª, S de 8 de Junio de 2016. Nº de Recurso: 1208/2015); 

4º.- Hechos sobrevenidos e imprevisibles

El concesionario también tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando un hecho sobrevenido e imprevisible, no imputable al concesionario, cause una ruptura sustancial de la economía del contrato. Si bien este supuesto no está expresamente previsto en la Ley de Contratos del Sector Público, ha sido reconocido en diversos pronunciamientos judiciales. 

Así, se ha reconocido el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato en casos como los siguientes:  cuando la administración decide no construir la autovía que estaba prevista como continuación de la autopista  objeto de concesión (S TS Secc. 7ª de 16 de Mayo de 2011. Nº de Recurso: 566/2008); cuando el precio pagado por los usuarios del servicio de abastecimiento de agua en baja de un municipio es inferior al precio pagado por la concesionaria para comprar dicha agua en alta (S. TS, Sec. 7ª, de 19 de Octubre de 2011. Nº de Recurso: 760/2005); o cuando la planta de eliminación de residuos de Valdemingómez resultó afectada por la eliminación de primas a la producción de energía eléctrica -Real Decreto Ley 9/2.003- y por la imposición de un nuevo impuesto ecológico -Ley 15/2.012 de 27 de Diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética- (S. TSJ Madrid, Secc. 3ª, de 7 de Febrero de 2018. Nº de Recurso: 904/2017).

Finalmente, el derecho al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión por hechos sobrevenidos e imprevisibles ha estado expresamente previsto en la legislación local desde hace más de sesenta años.

5º.- Supuestos de equilibrio económico previstos expresamente en los pliegos que rigen la concesión

El concesionario tendrá derecho al equilibrio económico cuando los pliegos de condiciones que rigen la concesión incluyan expresamente esta obligación para supuestos concretos distintos de los regulados legalmente. 

Un buen ejemplo de ello es la concesión adjudicada por la Comunidad de Madrid  para para la construcción, conservación y gestión de servicio público de la M-45, tramo: N- II-Eje O´Donnell, donde se incluyó la obligación de la Comunidad de Madrid de restablecer el equilibrio de la concesión cuando el importe a pagar por las expropiaciones fuera superior a la fijada como máxima en el contrato; cláusula que fue finalmente aplicada por los Tribunales condenando a la Administración a restablecer el equilibrio económico de la concesión (S. TS, Secc. 7ª, de 28 de Abril de 2016. Nº de Recurso: 2758/2014).

6º.- Pérdida de ingresos o sobrecostes por la imposibilidad de ejecutar el contrato derivada del COVID-19 o de las medidas adoptadas por las Administraciones públicas para combatirlo.

El artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 reconoce el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión cuando la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, supongan una imposibilidad (entendemos que temporal o definitiva) de ejecución del contrato y provoquen la pérdida de ingresos o el incremento de los costes de la concesionaria, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria.

El restablecimiento del equilibrio económico del contrato deberá realizarse, según proceda en cada caso, mediante la ampliación de la duración del contrato hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico de la concesión.

7º.- Otros supuestos de equilibrio económico reconocidos por leyes específicas para acontecimientos concretos.

La legislación regula también el derecho al restablecimiento del equilibrio económico para acontecimientos concretos como el antes citado del COVID-19 o como los incrementos imprevisibles de justiprecio que tuvieron que asumir muchas concesionarias de las radiales.

Así, el artículo 63 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 reconoció el derecho de diez concesionarias de autopistas al restablecimiento del equilibrio económico del contrato por sobrecostes de las expropiaciones y por la ejecución de obras adicionales no previstas en la concesión. También reconoció el derecho de restablecimiento del equilibrio económico del contrato a los adjudicatarios de contratos de conservación y explotación de las autovías de primera generación que habían sufrido una importante disminución del tráfico por la crisis económica.

El restablecimiento del equilibrio económico en estos casos se estableció mediante el otorgamiento a la concesionaria de unos préstamos participativos, con posibilidad de acordar un incremento de tarifas o la ampliación del plazo de la concesión que faciliten la devolución del citado préstamo.

2.- Tres Vías legales alternativas al equilibrio económico de la concesión

En determinados supuestos, el concesionario puede reclamar a la Administración a través de diferentes vías legales, por lo que habrá que analizar en cada caso que estrategia concreta puede tener más posibilidades de triunfar.

Así, cuando se produce un incumplimiento del contrato por parte de la Administración el concesionario puede optar por reclamar el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión o utilizar otros mecanismos legales, entre los que destacamos los siguientes:

1º.- Reclamar el cumplimiento por la administración de sus obligaciones contractuales incumplidas (art. 29.2 Ley 29/1998 y art. 1124 del Código Civil).

Así, se puede pedir a los tribunales que obliguen a la administración a entregar de terrenos necesarios para ejecutar la obra objeto de concesión; a revisar el precio del contrato, a actualizar las tarifas aplicables a los usuarios del servicio; o a que la administración le entregue los residuos que la concesionaria tiene que tratar, cuando esté previsto un pago por cada cantidad tratada.

2º.- Reclamar la resolución del contrato por incumplimiento de la Administración con el pago de las indemnizaciones que correspondan.

 En caso de incumplimiento del contrato por la Administración, el concesionario podrá reclamar su resolución, más una indemnización que incluya los daños y perjuicios sufridos por dicho incumplimiento (incluidos los beneficios futuros que deje de percibir). 

Además, la administración deberá de indemnizar al concesionario por el valor pagado en concepto de expropiaciones, el valor de las obras de construcción realizadas y el valor de los bienes adquiridos para la concesión (artículos 213.2 y 295 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).

3º.- Reclamar una indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual de la Administración (artículo 213.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y 1.101 del Código Civil).

El concesionario también puede optar por no pedir la resolución del contrato y limitarse a reclamar una indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de la Administración.

Un buen ejemplo puede ser la reclamación defendida por Olano Abogados y resuelta mediante la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del  Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17.10.2018 (Recurso de Apelación 280/2018), en relación con la concesión para el tratamiento de los lodos de una depuradora de Madrid. 

Los pliegos de la concesión establecían una retribución anual en función del número de toneladas de lodo tratadas en la planta, comprometiéndose el Ayuntamiento a entregar para su tratamiento un número mínimo de toneladas cada año.

No obstante, el Ayuntamiento empezó a derivar lodos a otra planta de tratamiento, incumpliéndose durante varios años la obligación municipal de entregar un importe mínimo de lodos para tratar.

El Tribunal reconoció el incumplimiento contractual por la falta de entrega durante varios años del mínimo de toneladas a tratar previsto en los pliegos y condenó al Ayuntamiento de Madrid a pagar a la concesionaria una importante indemnización económica.

En supuestos como éste de incumplimiento de las obligaciones de la Administración, al concesionario le puede interesar reclamar por una vía legal diferente al equilibrio económico por las siguientes razones:

Sencillez. Es más sencillo desde el punto de vista legal y probatorio plantear una acción de incumplimiento contractual que una reclamación de equilibrio económico.

– Fácil comprensión.- Algunos jueces y abogados están poco acostumbrados a utilizar cálculos financieros como el Valor Actual Neto (VAN) de los flujos futuros del contrato o la Tasa Interna de Retorno (TIR) – o rentabilidad esperada de la concesión-. En algunos casos, puede ser más fácil que reconozcan una indemnización por incumplimiento de obligaciones contractuales, que el derecho a una TIR o al valor actualizado de unos flujos de caja concretos. No somos contrarios a reclamar en base a esos cálculos financieros cuando es necesario, pero siempre debe valorarse cuál es la mejor alternativa.

– Viabilidad jurídica.- En los casos de incumplimiento contractual nos limitados acreditar los perjuicios y la relación de causalidad entre éstos y el incumplimiento contractual que los haya causado. No obstante, en un equilibrio económico no se enjuician únicamente las consecuencias de un hecho concreto, sino la situación económica de la concesión, entrando en juego muchos otros factores y teniendo un alcance  económico muy diferente. De hecho, un incumplimiento contractual podría causar un perjuicio, pero no producir una ruptura sustancial de la economía de la concesión.

3.- Conclusión

El derecho al equilibrio económico de la concesión es una excepción a los principios generales de riesgo y ventura del concesionario y de invariabilidad de los contratos, e implica la obligación de restablecer el equilibrio contractual únicamente cuando se haya quebrado la economía de la concesión por causas imputables a la Administración (“ius variandi” y “factum principis”); cuando concurra fuerza mayor; cuando se produzca un hecho sobrevenido e imprevisible que cause una ruptura sustancial de la economía del contrato y no sea no imputable al concesionario; cuando se prevea expresamente en los pliegos de la licitación; cuando se prevea en una ley especial; o en los supuestos de concesiones afectadas por el COVID-19.

El concesionario está obligado a cumplir el contrato y a asumir las consecuencias económicas del desequilibrio económico cuando éste derive de otras causas distintas de las siete anteriores.

Así, los Tribunales han desestimado reconocer el derecho al restablecimiento del equilibrio económico de la concesión en supuestos como los siguientes: cuando se incumplen las previsiones de tráfico de una autopista por una crisis económica, por la paralización de un desarrollo urbanístico o por un fallo en la previsión de la concesionaria, sin concurrir un hecho sobrevenido e imprevisible (S TS Sec. 7ª de 28 de enero de 2015. Recurso: 449/2012 y S TS, Secc.7ª, de 12 de Mayo de 2016. Nº de Recurso: 451/2012); cuando se remodela, mejora o realiza un desdoblamiento de una carretera preexistente con recorrido similar a la autopista objeto de concesión (S TS Secc. 7ª de 16 de Mayo de 2011. Recurso: 566/2008 y S TS Secc. 7ª de 04 de febrero de 2014. Nº de Recurso: 486/2011); o cuando se produce una reducción de tráfico por el cambio de señalización en un enlace (S TS Secc. 7ª de 4 May. 2016. Rec. 2765/2014).

Finalmente, cuando la Administración incumple sus obligaciones contractuales, el concesionario podrá optar entre reclamar a través del equilibrio económico o utilizar otras vías legales, como reclamar una indemnización por daños y perjuicios, por lo que habrá que analizar en cada caso concreto cual es la estrategia legal más adecuada.

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